Uprawnienia pracodawcy w związku z pandemią Covid-19

Jakie są uprawnienia pracodawcy w związku z koniecznością zabezpieczenia miejsca pracy? Dlaczego aktualnie brak jest wprost wskazanej podstawy prawnej w tym zakresie? I czy w związku z tym pracodawca może przetwarzać dane wrażliwe pracownika czy jednak nie?

Wszystkie te powyższe pytania były i są przedmiotem wielu dywagacji. Dodatkowo jest to nośny temat politycznie i nagłaśniany przez meanstreamowe media. Jednak czy naprawdę pracodawca może tak po prostu odstąpić od zabezpieczenia miejsca pracy i poprzez brak działań narazić innych pracowników na niebezpieczeństwo zachorowania na koronawirusa? Sytuacja jak to przeważnie bywa jest skomplikowana i nie ma jednoznacznej odpowiedzi – jednak spróbujemy ocenić sytuację z perspektywy przepisów i przede wszystkim racjonalności.

Stanowisko Urzędu Ochrony Danych Osobowych

Powszechnie znaną zasadą jest, że w związku z art. 9 ust. 1 RODO zabrania się przetwarzania danych wrażliwych w rozumieniu m.in. informacji o stanie zdrowia. Takie dane są szczególnie chronione przez przepisy rozporządzenia i prawodawca uznał, że nie można żądać podania takich informacji od osoby, której dotyczą.

Jednak jak od większości zasad i tutaj istnieją wyjątki. W tym przypadku występuje możliwość przetwarzania danych wrażliwych, jeśli osoba wyraziła na to zgodę,  przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego. I właśnie na te podstawę powołuje się Urząd Ochrony Danych Osobowych dotyczących możliwości badania temperatury pracowników przez pracodawcę.

Jednak, aby nie było zbyt kolorowo UODO wskazuje, iż w omawianym przez niego przypadku chodzi o art. 17 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Na podstawie przytoczonej podstawy Główny Inspektor Sanitarny posiada uprawnienia, aby oddziaływać na inne podmioty oraz na zmiany w obowiązujących przepisach, a także wskazywać na przyjmowanie właściwych rozwiązań. Rozwiązanie te oczywiście mają za zadanie zwalczać epidemię.

Opisywana przez UODO sytuacja dotyczy wydania na podstawie swoich uprawnień przez GIS zaleceń, aby pracodawcy badali temperaturę pracowników przed dopuszczeniem ich do zakładu pracy. I tu właśnie pojawia się problem, ponieważ czy pracodawca sam może podjąć takie działania bez konieczności wytycznych GIS?

UODO w jednym ze swoich stanowisk wskazało, że zgoda pracownika na przetwarzanie jego danych wrażliwych jest niewystarczająca, ponieważ mogła zostać wydana pod presją w przedmiocie np. ewentualnego zwolnienia. Należy się zgodzić z tym poglądem, bo jasne jest, że w zestawieniu pracodawca-pracownik nie mamy do czynienia z równością stron. Pracownik pod zagrożeniem zwolnienia będzie musiał wyrazić zgodę na badanie – nawet jeśli nie jest to nawet dorozumiane. Pracownik ma prawo obawiać się negatywnych konsekwencji. Co nie oznacza, że pracodawca jest skłonny do ich zastosowania.

Co może pracodawca?

Pracodawca posiada obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy, rozumieć przez to można również weryfikację stanu zdrowia, szczególnie w okresie pandemii. Jednak przepisy (oraz UODO), nie pozwalają na samodzielne działanie pracodawcy w tym zakresie. Nie może on „zarządzić”, że od dziś każdy pracownik musi poddać się badaniu temperatury ciała.

Racjonalny pracodawca będzie jednak dążył do bezpieczeństwa zakładu pracy, dlatego może dokonać takiego badania, jeśli istnieją w tym zakresie odpowiednie wytyczne GIS. Wtedy może on przystąpić do działania bez spełniania dodatkowych formalności przed organem sanitarnym.

Jeśli zaś, nie ma aktualnie takich wytycznych, a charakter zakładu pracy stwarza ryzyko przenoszenia się wirusa pomiędzy pracownikami, w takim przypadku pracodawca może sam wystąpić do Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego o wydanie decyzji zobowiązującej go do mierzenia temperatury pracowników. W takim przypadku na podstawie ww. art. 17 ustawy o szczególnych rozwiązaniach, zostanie wydana stosowana decyzja i zaistnieje podstawa prawna do przetwarzania danych wrażliwych pracowników.

Przekazywanie danych osobowych o stanie zdrowia

Pracodawca posiada kompetencja do przetwarzania danych pracowników w tym danych wrażliwych na podstawie przepisów Kodeksu pracy. Zobowiązany jest również do ich przekazywania odpowiednim organom na podstawie przepisów prawa (np. informacja o zwolnieniach chorobowych). Jednak czy jest on władny do przekazywania danych dotyczących stanu zdrowia pracowników do GIS?

W tym wypadku, podobnie jak w przypadku możliwości mierzenia temperatury, wymagana jest decyzja zobowiązująca pracodawcę do takiego działania. Nie może on sam z siebie przekazywać takich danych. Po pierwsze inspekcja sanitarna nie wymaga takiego działania od pracodawców, a po drugie nikt nie dokonuje analiz zbieranych danych przez pracodawców.

Wiedza o temperaturze ciała jest jedynie informacją dla pracodawcy, czy może on dopuścić pracownika do wykonywania pracy. Jeśli zachodzi podejrzenie, że pracownik ma wysoką gorączkę, może jedynie otrzymać sugestię skierowania się na badania w kierunku wykrycia wirusa sars-cov2. Służby sanitarne dopiero po otrzymaniu informacji z laboratorium o pozytywnym wyniku będą przetwarzały dane o zachorowanych.

Nagłe sytuacje

Oprócz sytuacji przewidywalnych mogą nastąpić również te, których nie dało się wcześniej przeanalizować. RODO wprost podkreśla, że dane osobowe nie są wartością nadrzędną. I tak art. 9 ust. 2 lit. c)  wskazuje, że istnieje możliwość przetwarzania danych osobowych wrażliwych, gdy: przetwarzanie jest niezbędne do ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej, a osoba, której dane dotyczą, jest fizycznie lub prawnie niezdolna do wyrażenia zgody. Oczywiście mowa w tym miejscu o sytuacjach takich jak ryzyko nagłej utraty zdrowia albo życia.

Powyższe pozostaje wiadome i całkowicie logiczne. Od dawna podkreślane jest, że dane osobowe, a raczej prawo do ich ochrony nie jest wartością nadrzędną. Najważniejsze jest zdrowie i życie ludzi.

Może jednak dojść do sytuacji, w której nie występuje spektakularne zdarzenie wymagające nagłej interwencji, niemniej jednak pracodawca musi działać w sposób zdecydowany. Co w takiej sytuacji? Czy pracodawca będzie musiał ponieść konsekwencje za to, że działał w dobrej wierze?

Oczywiście, że nie. RODO w motywie 46  przetwarzanie danych osobowych należy uznać za zgodne z prawem również w przypadkach, gdy jest niezbędne do ochrony interesu, który ma istotne znaczenie dla życia osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej. Żywotny interes innej osoby fizycznej powinien zasadniczo być podstawą przetwarzania danych osobowych wyłącznie w przypadkach, gdy ewidentnie przetwarzania tego nie da się oprzeć na innej podstawie prawnej. Niektóre rodzaje przetwarzania mogą służyć zarówno ważnemu interesowi publicznemu, jak i żywotnym interesom osoby, której dane dotyczą, na przykład gdy przetwarzanie jest niezbędne do celów humanitarnych, w tym monitorowania epidemii i ich rozprzestrzeniania się lub w nadzwyczajnych sytuacjach humanitarnych, w szczególności w przypadku klęsk żywiołowych i katastrof spowodowanych przez człowieka.

Celowo przywołany został cały motyw, ponieważ wprost zostało wskazane, że w przypadku, gdy nie ma innej podstawy prawnej, a zagrożony jest żywotny interes osoby fizycznej, szczególnie w sytuacji epidemii, to administrator danych ma prawo do przetwarzania danych osobowych. Brak jest tu również podziału na dane zwykłe i wrażliwe, w taj sytuacji nie ma to znaczenia. Ochrona przed wirusem powinna być nadrzędną wartością. Dlatego też jeśli ADO, czyli pracodawca działa w dobrej wierze, nie można w stosunku do niego wyciągnąć konsekwencji. W szczególności gdy działał na rzecz lub kontaktował się w tej sprawie z uprawnionym organem do zwalczania zagrożenia epidemicznego.

Co z weryfikacją szczepień i testami

W grudniu opinia publiczna otrzymała informację, że w myśl przepisów nowo przygotowywanej ustawy pracodawca będzie mógł żądać od pracownika okazania certyfikatu covidowego lub też dokonać testu w kierunku obecności wirusa. Założenia zostały przez pracodawców przyjęte z entuzjazmem, ponieważ zostałoby wskazane wprost w przepisach, jakie uprawnienia posiadają.

W połowie grudnia projekt wpłynął do sejmu i aktualnie jest w fazie prac. Tak więc nie jest prawdą, że w tym momencie pracodawca może żądać od pracownika okazania paszportu covidowego. Dopiero po wejściu w życie tych przepisów będzie to dozwolone.

Jak się zachować?

Co powinien więc zrobić racjonalny pracodawca? Może pomimo wątpliwości zebrać zgody od pracowników na badanie temperatury przed dopuszczeniem do pracy. Jednak istnieje prawdopodobieństwo, że takie działanie zostanie zakwestionowane przez Urząd Ochrony Danych Osobowych. Dlatego rozsądnym rozwiązaniem jest samodzielne wystąpienie do GIS o wydanie decyzji zobowiązującej do mierzenia pracownikom. W takim przypadku zaistnieje decyzja administracyjna na podstawie, której ADO jest zobowiązany do przetwarzania danych wrażliwych.

Po uzyskaniu takiego zobowiązania, w celu przyśpieszenia procesu weryfikacji może dać wybór pracownikom w przedmiocie testowania. Oznacza to, że możliwe będzie odstąpienie od każdorazowego badania, w sytuacji gdy pracownik okaże ważny certyfikat civodowy. Jednak podkreślenia wymaga fakt, iż musi to być kwestia dobrowolnego wyboru, a nie wymóg.

W przypadku testów pracodawcy mają związane ręce. Dopóki nie będzie w tym zakresie przepisów prawa, nie można zobowiązać pracownika do poddania się testowi. Jedynie, gdy posiada widoczne objawy w drodze indywidualnej decyzji pracodawcy można nie dopuścić go do pracy i zasugerować udanie się do lekarza lub od razu wpisanie się na państwowy test w kierunku sars-cov2.

Co jeśli pracownik nie zgadza się z opinią pracodawcy? Podkreślić należy, że jest to dobra wola pracodawcy, aby nie dopuścić pracownika z objawami choroby do pracy. Nie dotyczy to jedynie COVID19. Przecież nie raz i w przeszłości zdarzało się, że pracownik w trakcie pracy źle się poczuł i zwalniał się z obowiązku wykonywania pracy celem udania do lekarza. W takim przypadku jest to indywidualna ocenia pracodawcy.